"Tecnicismos legales" en el 2x1: una discusión sobre el rol del derecho.

Leyendo y conversando sobre el fallo de la Corte que otorgó el beneficio del 2x1 a un represor, compartí con muchas personas la preocupación por el retroceso que significa para el castigo de los criminales de la dictadura. Naturalmente, la preocupación compartida no nos eximió de discusiones: sobre el punitivismo, sobre los derechos de los presos comunes y de los condenados por delitos de lesa humanidad, sobre la vigencia de la agenda de Derechos Humanos en la Argentina, sobre la relación de esa agenda con los juicios y con las políticas de memoria. Señalar que estas tres -agenda de derechos humanos, juicios y políticas de memoria- eran cosas distintas fue una discusión en sí misma. En varias conversaciones no pudimos ponernos de acuerdo, aun después de horas de discusión, aun compartiendo el rechazo de la dictadura en todos sus planos.

Entre lo que leí y discutí, una y otra vez, escuché: "el fallo se apoya en un tecnicismo legal" ¿Qué decir de esa noción, "tecnicismo legal"? Usada en todos los casos para señalar que el derecho no alcanza para decidir sobre los temas mayores, los más difíciles en términos éticos, los más marcados ideológicamente, los más trascendentales para nuestra democracia. Como la técnica legal no alcanza para decidir sobre esos temas, entonces, son necesarios otros criterios, acaso menos técnicos y más políticos. Con una sentencia siempre corremos el riesgo de caer en la trampa de los "tecnicismos legales", acaso sea mejor resolver esto con un plebiscito, una ley del Congreso, un decreto del Poder Ejecutivo.

"Con la técnica legal no alcanza, hacen falta criterios morales y políticos". Como si hubiese un momento en el que la técnica legal pudiese ser escindida de la moral, de la ideología o de la política. Como si la técnica legal, que incluye toda la historia de la jurisprudencia y todas las discusiones sobre justicia y derecho, no incorporase ya consideraciones morales y políticas. Como si toda la teoría del derecho no fuera una discusión sobre cuál es el rol de estos criterios, no afuera sino, adentro de la técnica legal. Como si la vigencia de la técnica legal en nuestro país no fuese resultado de una situación política determinada o no supusiese una valoración ética específica. Situación política y valores morales que, justamente, dieron fundamentos y posibilitaron los juicios a los represores. Por el contrario, la idea de "tecnicismo legal" que imagina un derecho vaciado de todo sentido, que reduce su práctica a un algoritmo, es ciencia ficción hasta para el más extravagante positivismo.

Algunos corolarios de esta manera de usar la expresión “tecnicismo legal”.

En primer lugar, que si el derecho no alcanza hay que ponerlo en suspenso para que decida alguien más. Desde Julio César para acá, la idea de suspender el derecho nunca terminó bien. Él mismo terminó asesinado.

En segundo lugar, esto de que “el fallo de la Corte se apoya en un tecnicismo legal” deja ver un cierto principio interpretativo según la cual una mayoría cándida y alienada entiende el derecho "técnicamente", pero un puñado de despabilados es capaz de interpretarlo críticamente. Despabilados que entendieron que en la práctica jurídica entran consideraciones morales, ideológicas y políticas. Más que despabilados, digamos, inocentes que descubren la sospecha.

En tercer lugar, que cuando el derecho no se ajusta a las preferencias morales no es derecho sino, "tecnicismo legal". Parece que no se comprende bien la función y el sentido del derecho: existe, justamente, porque tenemos discusiones morales, y existen jueces porque, aunque discutamos, no vamos a ponernos de acuerdo. Si pudiéramos estar todos satisfechos, nunca habría hecho falta el derecho, habría alcanzado con la lógica o con la paciencia. Si la misión del derecho fuera ajustarse a nuestras preferencias no sería derecho, sería despotismo. El derecho, al contrario, encuentra su lugar en la distancia que separa nuestro deseo de la sentencia. 

En cuarto lugar, esta comprensión que le niega al derecho complejidad y volumen se extiende a la democracia, cada vez que se denuncian sus limitaciones como prueba de su fracaso. Se señala la explotación, la arbitrariedad y el privilegio como indicadores del fracaso de la democracia y, luego, como refutación de toda teoría democrática. Parecería que es exactamente al revés. La explotación, la arbitrariedad y el privilegio no son el fracaso de la democracia sino, su razón de ser, en tanto que plantarles cara es uno de sus sentidos más potentes. De la misma forma, la no disimulada sintonía entre democracia y capitalismo no refuta una teoría que piense la democracia en el horizonte de la justicia, sino que la vuelve necesaria, en tanto que una teoría así pregunta por los límites y problemas de la democracia. La democracia es un objeto complejo, hecho de tensiones, incertezas y equilibrismos. Como el derecho, la democracia es más un compromiso que un muñeco de paja. 

Estas notas sobre la función del derecho en la democracia y sobre sus recursos y sosfisticación para decidir sobre problemas difíciles, no quita que este fallo sea injusto, que esté contra las preferencias morales de muchos de nosotros, ni que la política haya metido la cola. Tampoco refutan que haya historia y disputas hegemónicas. Si estás dimensiones no estuvieran involucradas no estaríamos hablando de derecho, sino de extraterrestres.

¿Cómo ponerse de acuerdo? Prólogo a un estudio sobre Martin Heidegger

  Una cosa, algo que está ahí, sea de naturaleza material o ideal, cuya existencia sea afirmada asertórica o hipotéticamente, cuyos atributos puedan o no ser descritos con proposiciones falsables, una cosa así tiene sentido. Todo ente tiene sentido. Porque todo ente se conoce inevitablemente en una situación. Y podríamos definir una situación como un determinado recorte de sentido.

   Explicitar aquí un sentido para esta obra no es una forma de disciplinarla. Estas palabras que están siendo leídas en este momento no buscan decretar un sentido unívoco y definitivo para el estudio que sigue. Ni siquiera delimitar el campo de una discusión que se pretenda más oportuna o más relevante. Intentar inmovilizar el sentido es como transportar agua con las manos.

   Si, no obstante, acá intento contar un sentido, un sentido entre otros, para este estudio es, ante todo, como un acto de autointrepretación, o, incluso, de franqueza en la medida en que la franqueza es posible. Un acto de autorintrepreación que hile esta obra con las cosas que hice y escribí antes de ella y con las cosas que imagino que voy a hacer y escribir después de ella, aun si nunca las hiciera, aun si alguien pudiera decir que no hice lo que digo que hice. Este acto de auntointrepreatción es un acto prevenido porque tal vez nunca nadie vaya a leer las páginas que siguen; o nadie vaya a interpretarlas a la luz de lo que hice o de lo que pienso hacer, si es que logro hacerlo; o, simplemente, nadie le dé el sentido que yo le doy hoy. Autointrepretarme es una manera de precisar un sentido para mí mismo, sentido que siempre está jaqueado por cosas que no se me muestran en este momento, pero sentido al fin, y mi mismo al fin también. Si yo mismo interpreto un sentido para esta obra es porque no puedo renunciar a la idea de que pretender hacer algo con lo que los otros hacen conmigo es una tarea llena de sentidos. Esto es lo que mi historia hizo de mí.

   Esta tesis, entonces, encuentra su sentido en situación y fue escrita durante el lustro 2009-2014. Durante esos años la cuestión del acuerdo fue un tema central de la discusión política argentina. A partir del conflicto político de la resolución 125 y, después, con la discusión por la ley de servicios audiovisuales se abrió una discusión extensa y profunda sobre el rol de los acuerdos en la política y sobre los usos vernáculos de los discursos sobre el acuerdo, de su necesariedad, de su necesidad, de su trivialidad o de su imposibilidad. Dos ideas sobre el acuerdo fueron los principales objetos de debate: por un lado, la posibilidad de atenuar los traumas que resultan de la disputa por defender intereses diversos, la historia de estos intentos y los usos políticos de esos intentos; por otro lado, la posibilidad de algunas formas neutralidad, y, una vez más, la historia de las pretensiones de neutralidad en nuestro país y sus usos políticos. En las discusiones de estos años se desplegaron completas sociologías, semióticas y genealogías sobre la cuestión del acuerdo en nuestro país.

   La pregunta filosófica sobre el acuerdo es la que pregunta por su posibilidad y horizontes y está vigente porque aun después de todas las discusiones de estos años no es claro qué estamos intentando cuando intentamos llegar a un acuerdo ¿Cuál es la naturaleza de las cosas sobre las que intentamos llegar a un acuerdo? ¿Cuál es la estructura de las operaciones por las cuales intentamos llegar a un acuerdo? En un acuerdo ¿Cuál es la relación entre el objeto sobre el que se busca acordar, la operación de intentar acordar, los sujetos que intentan acordar y la situación en la que este intento tiene lugar? La descripción del acuerdo que estuvo en juego en la inmensa mayoría de esas discusiones es una descripción que se apoya cabalmente en los fundamentos de un pensamiento moderno: la posibilidad de la transparencia -de la conciencia para sí misma, del sentido de la historia, de la evidencia, del método- la posibilidad de la neutralidad -de la voluntad, de la ley, de la técnica- y la distinción dicotómica como recurso analítico fundamental -mente-cuerpo, persona-animal, método-objeto, forma-contenido, individuo-sociedad, sujeto-objeto.

   Estos pilares modernos, sin embargo, fueron profundamente criticados por los filósofos del siglo XX mediante la crítica del sujeto, la crítica de la razón y la crítica de la trascendencia. Estas críticas que inició Nietzsche y para las cuales la filosofía de Heidegger ha sido una cantera llena de vetas, ampliaron su alcance a través de la escritura original, creativa y sensible de los filósofos del postestructuralismo. De esta larga tradición crítica se nutren las líneas teóricas que desde hace dos décadas discuten los fundamentos contractualistas de los estados contemporáneos. La crítica al pensamiento moderno condensó en una crítica al sujeto, y tras ella, la crítica del contrato que es la expresión política y moderna del acuerdo.

   Ahora bien, la crítica del pensamiento moderno que afecta a la teoría política moderna es la misma que afecta a la teoría del conocimiento moderna en tanto que una y otra se apoyan en una misma idea de acuerdo. El acuerdo contractualista sobre cómo deben ser las cosas y el acuerdo positivista sobre cómo son las cosas, ambos, siguen siendo pensados en los términos modernos de una filosofía de la conciencia. Pensar el acuerdo –las formas de su posibilidad y de su imposibilidad- , entonces, es pensar los fundamentos de la teoría contractualista de la organización de la representación política y los fundamentos de la teoría positivista de los problemas del conocimiento. Desde esta perspectiva, entonces, repensar las formas de descripción positivistas también es repensar las formas de descripción del contractualismo, en tanto ambas apoyan sus descripciones de la comprensión de la experiencia en una misma idea de acuerdo que es elaborada a partir de los fundamentos del pensamiento moderno.

   No obstante, de la crítica al pensamiento moderno que condensó en la crítica del sujeto no surgió una teoría política sin sujeto ni, mucho menos, una teoría política contra el sujeto. Por el contrario, en la teoría política fueron ganando cuerpo nuevas formas de pensar el sujeto que dan cuenta de su crítica, no de su extinción, sino, más bien, de sus formas de posibilidad e imposibilidad. Es el caso, entre otros, de Zizek, Nancy, Agamben o Laclau: pensar de nuevo el sujeto, pensando de nuevo la política, o viceversa.

   Del mismo modo, entonces, es posible elaborar nuevas teorías del acuerdo en política que hayan revisado sus fundamentos modernos. Es decir, que piensen el acuerdo después de haber pensando las condiciones de su imposibilidad y que indiquen qué acuerdos siguen siendo posibles. Pensar el acuerdo después de la de la crítica del sujeto es, como se dijo, una tarea aun pendiente, pero vital, para una teoría política emancipadora postmoderna. Porque si tras la crítica del sujeto y de la conciencia concluyéramos que todo acuerdo es un acto de falsa conciencia ¿Cuáles serían los criterios para reconocer -no un acto legítimo, sino, más aun- un acto libre? Para una teoría de la organización de la representación política negarse a determinar criterios que permitan identificar un acuerdo legítimo no es liberar las energías para una lucha emancipadora, liberarlas de una forma de falsa conciencia, sino, es renunciar a determinar criterios para discernir entre un acto de opresión y un acto de autodeterminación.

   Entonces bien, la obra de Heidegger, en tanto que nos permite pensar nuevas formas de descripción de nuestra experiencia, es, también, un ejercicio para pensar nuevas formas para describir un acuerdo. Porque repensando la naturaleza de las cosas, repensando la operación de hacer operaciones con las cosas y repensando la relación entre estas operaciones, las cosas, los sujetos que llevan a cabo estas operaciones y la situación en la que estas operaciones tienen lugar, estamos repensando los fundamentos modernos de la descripción de la experiencia que son, como dijimos, los mismos fundamentos modernos sobre los que se han construido las teorías del acuerdo en política. Desde esta perspectiva, revisar el positivismo, en tanto que teoría de descripción de la experiencia, es, también, sentar las bases para una revisión del contractualismo, en estos compartidos fundamentos modernos.

   Ésta es una revisión del contractualismo que no concluye su eliminación teórica, de la misma manera que la revisión heideggeriana del positivismo no puede decretar el final de las descripciones positivistas de la experiencia. De hecho, en uno y otro caso, analizamos formas de describir la experiencia que están en uso diariamente: sujetos siguen firmando contratos, del mismo modo que sujetos siguen estudiando objetos. De lo que se trata, en todo caso, es de conocer las condiciones de posibilidad y de imposibilidad de esos discursos, comprender cuales son los efectos epistemológicos y políticos imposibles para salvar los posibles. Porque sostener esas posibilidades es sostener la idea misma de posibilidad, sostenerla contra todo pesimismo, contra todo embrutecimiento, contra toda pretensión de imponer “los hechos” sobre las posibilidades; no contra el realismo sino, a su favor, para que el realismo no se vuelva un dispositivo de control.