Entre lo que leí y discutí, una y otra vez, escuché: "el fallo se apoya en un tecnicismo legal" ¿Qué decir de esa noción, "tecnicismo legal"? Usada en todos los casos para señalar que el derecho no alcanza para decidir sobre los temas mayores, los más difíciles en términos éticos, los más marcados ideológicamente, los más trascendentales para nuestra democracia. Como la técnica legal no alcanza para decidir sobre esos temas, entonces, son necesarios otros criterios, acaso menos técnicos y más políticos. Con una sentencia siempre corremos el riesgo de caer en la trampa de los "tecnicismos legales", acaso sea mejor resolver esto con un plebiscito, una ley del Congreso, un decreto del Poder Ejecutivo.
"Con la técnica legal no alcanza, hacen falta criterios morales y políticos". Como si hubiese un momento en el que la técnica legal pudiese ser escindida de la moral, de la ideología o de la política. Como si la técnica legal, que incluye toda la historia de la jurisprudencia y todas las discusiones sobre justicia y derecho, no incorporase ya consideraciones morales y políticas. Como si toda la teoría del derecho no fuera una discusión sobre cuál es el rol de estos criterios, no afuera sino, adentro de la técnica legal. Como si la vigencia de la técnica legal en nuestro país no fuese resultado de una situación política determinada o no supusiese una valoración ética específica. Situación política y valores morales que, justamente, dieron fundamentos y posibilitaron los juicios a los represores. Por el contrario, la idea de "tecnicismo legal" que imagina un derecho vaciado de todo sentido, que reduce su práctica a un algoritmo, es ciencia ficción hasta para el más extravagante positivismo.
Algunos corolarios de esta manera de usar la expresión “tecnicismo legal”.
En primer lugar, que si el derecho no alcanza hay que ponerlo en suspenso para que decida alguien más. Desde Julio César para acá, la idea de suspender el derecho nunca terminó bien. Él mismo terminó asesinado.
En segundo lugar, esto de que “el fallo de la Corte se apoya en un tecnicismo legal” deja ver un cierto principio interpretativo según la cual una mayoría cándida y alienada entiende el derecho "técnicamente", pero un puñado de despabilados es capaz de interpretarlo críticamente. Despabilados que entendieron que en la práctica jurídica entran consideraciones morales, ideológicas y políticas. Más que despabilados, digamos, inocentes que descubren la sospecha.
En tercer lugar, que cuando el derecho no se ajusta a las preferencias morales no es derecho sino, "tecnicismo legal". Parece que no se comprende bien la función y el sentido del derecho: existe, justamente, porque tenemos discusiones morales, y existen jueces porque, aunque discutamos, no vamos a ponernos de acuerdo. Si pudiéramos estar todos satisfechos, nunca habría hecho falta el derecho, habría alcanzado con la lógica o con la paciencia. Si la misión del derecho fuera ajustarse a nuestras preferencias no sería derecho, sería despotismo. El derecho, al contrario, encuentra su lugar en la distancia que separa nuestro deseo de la sentencia.
En cuarto lugar, esta comprensión que le niega al derecho complejidad y volumen se extiende a la democracia, cada vez que se denuncian sus limitaciones como prueba de su fracaso. Se señala la explotación, la arbitrariedad y el privilegio como indicadores del fracaso de la democracia y, luego, como refutación de toda teoría democrática. Parecería que es exactamente al revés. La explotación, la arbitrariedad y el privilegio no son el fracaso de la democracia sino, su razón de ser, en tanto que plantarles cara es uno de sus sentidos más potentes. De la misma forma, la no disimulada sintonía entre democracia y capitalismo no refuta una teoría que piense la democracia en el horizonte de la justicia, sino que la vuelve necesaria, en tanto que una teoría así pregunta por los límites y problemas de la democracia. La democracia es un objeto complejo, hecho de tensiones, incertezas y equilibrismos. Como el derecho, la democracia es más un compromiso que un muñeco de paja.
Estas notas sobre la función del derecho en la democracia y sobre sus recursos y sosfisticación para decidir sobre problemas difíciles, no quita que este fallo sea injusto, que esté contra las preferencias morales de muchos de nosotros, ni que la política haya metido la cola. Tampoco refutan que haya historia y disputas hegemónicas. Si estás dimensiones no estuvieran involucradas no estaríamos hablando de derecho, sino de extraterrestres.